V. 피고 주식회사 이글골프에 대한 청구 

 1. 피고 주식회사 이글골프의 자산 매각결의

 피고 주식회사 이글골프는 별지목록기재 5 토지와 그 지상 별지목록기재 6 건물을 영업용자산으로 하여 골프장 사업을 하고 있는 사업자로

 서, 2017. 11. 20. 위 각 부동산 매각과 신임이사 선임을 안건으로 한 임시주주총회를 개최하여, 주식 합계 40%를 가진 주주가 참석한 가운

 데 주식 합계 30%를 가진 주주가 찬성함으로써 귀 각 안건에 대한 결의를 하였습니다.

 2. 결의의 하자

 명의개서를 마치지 않은 주식양수인 및 형식주주에 불과한 명부상 주주에 대하여만 주주권의 행사를 인정하는 것 자체는 상법상 하자가 없

 다 하더라도, 별지목록기재 5 토지와 별지목록기재 6 건물의 경우 피고 주식회사 이글골프의 주된 영업인 골프장 사업의 핵심적인 영업용

 자산으로서, 이를 제3자에게 매각하는 결의는 실질적으로 영업양도와 같은 것이고, 판례에 따르면 이러한 중요한 영업용 재산의 양도는 영

 업양도에 관한 상법 제374조를 유추적용하여 주주총회 특별결의를 요한다고 보아야 할 것입니다.

 그럼에도 불구하고 위 피고 주식회사 이글골프의 결의는 주주총회 특별결의의 정족수를 충족하지 못하였으므로, 이는 취소사유에 해당하는

 한편 원고는 피고 주식회사 이글골프의 주주로서 상법 제376조 제1항에 따라 위 하자있는 결의의 취소를 구할 권리가 있고, 이 사건 소는 위

 결의일로부터 2개월 내인 2018. 1. 12. 제기되는 것이므로 제소기간을 준수하였습니다.

 따라서 피고 주식회사 이글골프의 2018. 1. 12.자 주주총회에서 한 별지목록기재 5 토지와 별지목록기재 6 건물에 대한 매각결의는 취소되

 VI. 결론

 이상과 같은 이유로 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

 2018. 1. 12.

 원고 소송대리인 변호사 이영호

 수원지방법원 귀중

 소        장

 원 고     강주원(720421-1248214)        

              서울 마포구 염창로 51

              소송대리인 변호사 이영호           

              서울 서초구 서초대로 200, 607호(서초동, 법조빌딩)

              전화번호: 02-515-3000, 팩스: 02-515-3001, 전자우편 hoon1004＠naver.com

 피고     1. 권창균(670723-1424512)      

             2. 윤태건(750413-1752424)        

               서울 영등포구 당산대로 15, 107동 1302호(당산동, 선유도아파트)

             3. 이청준(740214-1724512)       

               서울 서초구 방배로 42

             4. 김정우(691207-1752423)        

               서울 강서구 공항대로 37(공항동)   

             5. 주식회사 이글골프(110111-017442)         

               대표이사 나도연

               경기 수원시 영통구 원천로 27, 704호(원천동, 원천빌딩)

 소유권이전등기청구 등        

 청구취지

 1. 피고 권창균은 원고에게,

  가. 별지 목록 기재 1 토지에 관하여, 2017. 2. 9. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

  나. 별지 목록 기재 2 건물에 관하여, 2017. 2. 9. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

  다. 위 토지와 위 건물을 각 인도하라.

 2. 피고 윤태건은 피고 권창균으로부터 184,000,000원을 지급받음과 동시에 피고 권창균에게 별지 목록 기재 2 건물을 인도하라. 

 3. 피고 이창준은,

  가. 피고 윤태건에게 별지 목록 기재 2 건물 중 1층 부분을 인도하고,

  나. 피고 김정우에게 별지 목록 기재 3 건물을 철거하라.

 4. 피고 김정우와 원고 사이에, 

  가. 2015. 4. 10. 자 소비대차계약에 기한 원고의 피고 김정우에 대한 채무는 존재하지 아니함을,

  나. 2016. 10. 10. 자 소비대차계약에 기한 원고의 피고 김정우에 대한 채무는 100,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을,

  다. 2016. 4. 10. 자 소비대차계약에 기한 원고의 피고 김정우에 대한 채무는 8,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을,

  각 확인한다.

 5. 피고 김정우는 피고 권창균으로부터 300,000,000원을 지급받음과 동시에 피고 권창균에게 별지 목록 기재 1 토지에 관하여 2016. 7. 5

 6. 피고 주식회사 이글골프가 2017. 10. 1. 주주총회에서 한 별지 목록 기재 5 대지와 별지 목록 기재 6 건물에 관한 매각결의를 취소한다.

 8. 제1의 다항, 제2항, 제3항은 가집행할 수 있다.

 청구원인

 I. 피고 권창균에 대한 청구

 1. 대물변제계약의 체결

 원고는 피고 권창균에 대하여 783,000,000원의 물품대금채무가 있는데, 원고는 2017. 2. 9. 위 물품대금채무의 변제에 갈음하여 피고 권 

 창균으로부터 별지목록 기재 1 토지와 별지목록 기재 2 건물의 소유권을 이전받기로 하는 대물변제 약정을 하였습니다. 

 따라서 피고 권창균은 원고에게 별지목록 기재 1 토지와 별지목록 기재 2 건물에 관하여 위 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를

 이행하고, 위 토지 및 건물을 각 인도할 의무가 있습니다.

 2. 피고 권창균의 예상되는 주장에 대한 반박

 피고 권창균은 위 대물변제 약정이 민법 제607조에 위반되어 무효라는 주장을 할지 모릅니다. 그러나 민법 제607조는 대물변제의 대상이

 되는 채권의 발생 원인이 소비대차계약인 경우에 한하여 적용되는 것인 바, 원고의 피고 권창균에 대한 채권은 물품대금채무이므로 민법 제

 607조의 적용은 없다고 할 것이고, 따라서 그 적용을 전제로 한 피고 권창균의 위 주장은 이유 없습니다.

 II. 피고 윤태건에 대한 청구

 1. 피고 권창균과 피고 윤태건의 공사도급계약

 피고 권창균은 피고 김정우로부터 별지 목록 기재 1 토지를 매수하여 인도 받은 뒤, 2016. 7. 10. 피고 윤태건에게 별지목록 기재 2 건물의 신

 축을 도급하면서, 건물의 건축허가와 소유권보존등기는 도급인인 피고 권창균의 명의로 하는 것으로 약정하였습니다. 피고 윤태건은 2017.

 4. 15. 위 도급계약에 따라 별지목록 기재 2 건물을 완공하였습니다.

 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 윤태건은 피고 권창균에게 별지목록 기재 2 건물을 인도할 의무가 있습니다. 

 2. 원고의 대위청구

  원고는 앞서 본 바와 같이 피고 권창균에 대하여 별지목록 기재 2 건물에 대한 소유권이전등기청구권 및 인도청구권이 있고, 피고 권창균은

  피고 윤태건에 대하여 동 건물에 대한 인도청구권이 있는데, 피고 권창균은 위 인도청구권을 이 사건 소 제기일까지 행사하고 있지 아니하

  고 있으므로, 원고는 원고의 위 소유권이전등기청구권 및 인도청구권의 만족을 위하여 피고 윤태건을 상대로 피고 권창균에게 위 건물을

 3. 동시이행관계 및 상계

  한편 피고 권창균은 피고 윤태건에게 위 2016. 7. 10.자 도급계약에 따른 200,000,000원의 공사대금을 지급하지 아니하고 있는 바, 피고

  윤태건의 위 인도의무는 피고 권창균의 공사대금지급채무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것입니다. 

  그러나 피고 윤태건은 수급인으로서 위 도급계약에 따라 별지목록 기재 2 건물을 점유, 사용할 권한이 없음에도 불구하고 후술하는 바와 같

  이 피고 이창준에게 위 건물 중 1층 부분을 월 차임 200만원에 임대하여 2017. 4. 30.부터 2017. 12. 29.까지 총 16,000,000원의 월 차임

  (=2,000,000 * 8개월) 상당의 이익을 얻고, 이로써 피고 권창균에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔으므로 이를 부당이득으로 반환할 의무

  한편 위 공사대금지급채무와 부당이득반환채무는 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있고, 동시이행의 항변이 붙은 채권을 수동채권으로

  하여 상계하는 데에는 제한이 없으므로 피고 권창균은 피고 윤태건에 대하여 위 16,000,000원의 범위에서 상계할 권리가 있습니다. 앞서

  본 바와 같이 원고는 피고 권창균에 대하여 위 건물에 대한 소유권이전등기청구권 및 인도청구권이 있으므로, 이 사건 소 제기로서 위 상계

  따라서 피고 윤태건의 공사대금채권은 위 16,000,000원의 범위에서 피고 권창균의 부당이득반환채권과 대등액에서 소멸하므로, 피고 윤

  태건은 피고 권창균으로부터 184,000,000원을 지급받음과 동시에 피고 권창균에게 별지목록기재 2 건물을 인도할 의무가 있습니다.

 4. 피고 윤태건의 예상되는 주장에 대한 반박

 가. 유치권 주장

 피고 윤태건은 위 건물 건축의 수급인으로서 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있다고 주장할지 모릅니다. 그러나 유치권 성립의

 기초가 되는 점유는 적법한 것이어야 하는 바, 유치권자는 부동산과 견련성 있는 채권의 보전을 위해 부동산을 점유할 수 있을 뿐 이를 제3자

 에게 임대하는 것은 부적법한 것입니다. 피고 윤태건은 앞서 본 바와 같이 피고 이창준에게 위 건물 중 1층 부분을 무단으로 임대하였으므로

 유치권을 상실한다고 할 것이고, 따라서 피고 윤태건의 위 주장은 이유 없습니다.

 피고 윤태건은 위 건물에 대한 민법 제201조의 선의의 점유자로서 그 과실을 취득하므로 부당이득반환의무가 없다고 주장할지 모릅니다. 그

 러나 민법 제201조에서 말하는 선의란 과실수취권을 포함한 점유권원이 있음을 오신하고 그 오신에 정당한 이유가 있는 경우를 의미하는 바

 피고 윤태건이 주장하는 유치권의 경우 과실수취권을 포함하는 점유권원이 아니고, 피고 윤태건이 이를 제3자인 피고 이창준에게 무단임대

 한 이상 오신에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없어 피고 윤태건의 위 주장 역시 이유 없습니다.

III. 피고 이창준에 대한 청구 

 1. 건물 1층 부분의 인도청구

 피고 윤태건은 앞서 본 바와 같이 별지목록 기재 2 건물을 건축한 수급인으로서 위 건물을 점유하고 있었는데, 2017. 4. 30. 위 건물 중 1층

 부분을 피고 이창준에게 월 차임 200만원으로 정하여 임대하고 같은 날 이를 인도하였습니다. 위 임대차계약은 2017. 12. 29. 피고 윤태건

 과 피고 이창준의 합의로 종료하였습니다.

 나. 피고 권창균의 인도청구권

 한편 앞서 본 바와 같이 피고 권창균은 피고 윤태건과 사이에 위 건물에 관한 공사도급계약을 체결하면서 위 건물의 소유권을 위 권창균에게

 귀속시키기로 합의하였습니다. 피고 윤태건의 위 임대차계약의 체결은 무권한자에 의한 것으로 피고 이창준의 위 건물의 점유 및 사용수익 

 은 점유권원이 없는 것이고, 따라서 피고 권창균은 위 건물의 소유자로서 피고 이창준에 대하여 위 건물 중 1층 부분의 인도를 구할 권리가

 있습니다.

 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 권창균에 대하여 별지목록기재 2 건물에 관한 인도청구권이 있고, 피고 권창균은 피고 이창준에 대하여 같은

 건물 중 1층 부분에 관한 소유권에 기한 인도청구권이 있으므로, 원고는 피고 권창균을 대위하여 피고 이창준을 상대로 피고 권창균에게 위

 건물 중 1층 부분을 인도할 것을 구할 권리가 있습니다.

 라. 피고 이창준의 예상되는 주장에 대한 반박

 피고 이창준은 위 건물 1층에서 휴대전화 대리점을 영업하며 사업자 등록을 마쳤으므로 상가임대차보호법상 대항력을 취득하였고, 따라서

 임차보증금을 반환받기 전에는 인도를 거부할 수 있다고 주장할지 모릅니다. 그러나 임차인이 상가임대차보호법상 대항력을 취득하기 위해

 서는 당해 임대차계약상 임대인이 목적물을 임대할 적법한 권한이 있어야 하는 바, 피고 윤태건은 위 건물을 건축한 수급인에 불과하여 이를

 제3자에게 임대할 권한이 없으므로, 피고 이창준은 대항력을 취득하지 못하고 따라서 피고 이창준의 위 주장은 이유 없습니다.

 2. 별지목록기재 3 건물의 철거

 가. 건물의 무단신축과 피고 김정우의 권리

 피고 권창균은 위 임대차계약 체결 후 별지목록기재 2 건물의 부지인 별지목록기재 1 토지에 별지목록기재 3 건물을 불법으로 신축하였습

 니다. 후술하는 바와 같이 별지목록기재 1 토지의 현재 소유자는 피고 김정우로서, 피고 김정우는 위 토지의 소유자로서 소유권에 기한 방해

 배제청구로 위 불법신축된 별지목록기재 3 건물의 철거를 구할 권리가 있습니다. 

 나. 원고의 대위청구

 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 권창균에 대하여 별지목록기재 1 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고

 권창균은 피고 김정우에 대하여 같은 토지에 관한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있으며, 피고 김정우는 피고 이창준에게 위

 별지목록기재 3 건물의 철거를 구할 권리가 있습니다. 따라서 원고는 피고 권창균과 피고 김정우를 순차로 대위하여 피고 이창준을 상대로

 IV. 피고 김정우에 대한 청구

 1. 토지 소유권이전등기청구 및 인도청구

 가. 피고 권창균과의 매매계약 체결

 피고 권창균은 2016. 7. 5. 피고 김정우로부터 별지목록기재 1 토지를 600,000,000원에 매수하면서, 계약금 및 중도금 300,000,000원

 을 지급함과 동시에 위 토지를 인도받기로 약정하고, 잔금 300,000,000원을 지급함과 동시에 위 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행

 받기로 약정하였습니다. 피고 권창균은 같은 날 피고 김정우에게 계약금 및 중도금 300,000,000원을 지급하고 피고 김정우로부터 위 토

 지를 인도받았습니다. 

 나. 원고의 대위청구

 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 권창균에 대하여 별지목록기재 1 토지에 관한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있고, 피고 

 권창균은 피고 김정우에게 위 매매를 원인으로 한 같은 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 있습니다. 따라서 원고는 피고 권창균을 대위

 하여 피고 김정우를 상대로 피고 권창균에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 있습니다.

 1) 한편 피고 권창균은 위 매매계약상 잔금지급채무를 아직 이행하지 아니하고 있는 바, 위 권창균의 300,000,000원의 잔금지급채무와 

    피고 김정우의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있습니다.

 2) 피고 김정우는 피고 권창균이 위 토지를 잔금 지급 전에 인도 받아 건물을 신축함으로써 부당이득을 얻었고, 위 매매잔금채무에 대한 지

    손해금을 부담하므로, 위 부당이득반환채무와 지연손해금지급채무 역시 동시이행의 관계에 있다고 주장할지 모릅니다. 그러나 피고 권창

    균이 매매대금지급 이전에 토지를 인도받은 것은 매매계약상 계약금 및 중도금 지급과 동시에 위 토지를 권창균이 인도받기로 한 특약

    에 의한 것이므로 그 점유사용에 따른 사용이익을 부당이득이라고 할 수 없고, 또 피고 권창균이 소유권이전등기의무를 이행하지 아니한

    이상 위 잔금지급채무에 대한 지연손해금 역시 발생하지 아니하므로, 이를 전제로 한 위 주장은 이유 없습니다.

  피고 김정우는 피고 권창균이 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 위 토지에 관하여 2016. 7. 8. 수원지방법원

  2016카합35243 처분금지가처분 결정을 받아 수원지방법원 화성등기소 2016. 7. 9. 접수 제2743호로 위 처분금지가처분 등기를 마쳤으

  므로 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다고 주장할지 모릅니다.

  그러나 원고가 대위행사하는 피고 권창균의 권리는 위 처분금지가처분의 피보전채권으로서, 피고 김정우가 피고 권창균에게 위 토지의

  소유권이전등기절차를 이행하는 것은 위 가처분의 목적에 부합한다고 할 것이어서 가처분의 효력에 반하지 않습니다. 따라서 이를 전제로

  한 피고 김정우의 위 주장은 이유 없습니다. 

 따라서 피고 김정우는 피고 권창균으로부터 300,000,000원을 지급받음과 동시에 피고 권창균에게 별지목록기재 1 토지에 관하여 2016.

2. 채무부존재확인

 가. 대여금채무의 발생

원고는 피고 김정우로부터 2015. 4. 10. 30,000,000원을 이자 월 1%, 변제기 2016. 4. 9.로, 2016. 4. 10. 100,000,000원을 이자 월 1%

변제기 2017. 4. 9.로, 2016. 10. 10. 100,000,000원을 이자 월 1% 변제기 정함 없이 각 대여받아, 총 230,000,000원을 대여받았습니다.

한편 위 2015. 4. 10.자 채권 및 이에 대한 이자 및 지연손해금 채권은 2016. 2. 20. 서울남부지방법원 2016타채2137 채권압류 및 전부명령

이 발령되어 같은 달 24. 원고에게 송달되어 같은 해 3. 3. 확정됨으로써 소외 천우식에게 전부되었으므로, 원고는 피고 김정우에 대하여 위 

채무에 대한 변제책임을 부담하지 않습니다.

피고 김정우는 2017. 3. 23. 원고에게 위 각 채무를 갚으라는 통지를 하여, 위 통지가 다음날 원고에게 도달하였고, 이에 따라 2016. 10. 10.

자 대여금 채권의 변제기가 도래하였습니다.

한편 원고는 2017. 4. 9. 피고 김정우에게 충당할 채무를 지정하지 않고 110,000,000원을 송금하였는 바, 민법 제479조, 제 477조 제3호에

따라 2016. 10. 10.자 대여금 채무의 이자 및 지연손해금 6,000,000원(=100,000,000원 × 월 1% × 6개월), 2016. 4.10.자 대여금 채무의

이자 12,000,000원(=100,000,000원 × 월 1% × 12개월), 2016. 10. 10.자 대여금 채무 원금 92,000,000원에 순차로 충당되어 소멸하

였습니다.

따라서 원고는 원고와 피고와의 사이에 2015. 4. 10.자 대여금은 존재하지 아니함을, 2016. 4. 10.자 대여금은 100,000,000원 및 이에 대

한 2017. 4. 10.부터 완제일까지 월 1%의 비율에 의한 금원을, 2016. 10. 10.자 대여금은 8,000,000원 및 이에 대한 2017. 4. 10.부터 완제

일까지 월 1%의 비율에 의한 금원을 각 초과하여 존재하지 아니한다는 확인을 구합니다.

라. 피고의 예상되는 주장

피고 김정우는 위 전부명령이 자신에게 송달되지 아니하였으므로 그 효력이 없다고 주장할지 모릅니다. 그러나 전부명령은 그것이 제3채무

자에게 송달되는 것으로 족하고 채무자에 대한 송달은 그 유효요건이 아닌 바, 피고 김정우는 위 전부명령에서 채무자의 지위에 있는 것에

불과한 이상 위와 같은 주장은 이유 없습니다.

V. 피고 주식회사 이글골프에 대한 청구 

 1. 피고 주식회사 이글골프의 자산 매각결의

 피고 주식회사 이글골프는 별지목록기재 5 토지와 그 지상 별지목록기재 6 건물을 영업용자산으로 하여 골프장 사업을 하고 있는 사업자로

 서, 2017. 11. 20. 위 각 부동산 매각과 신임이사 선임을 안건으로 한 임시주주총회를 개최하여, 주식 합계 40%를 가진 주주가 참석한 가운

 데 주식 합계 30%를 가진 주주가 찬성함으로써 귀 각 안건에 대한 결의를 하였습니다.

 2. 결의의 하자

 명의개서를 마치지 않은 주식양수인 및 형식주주에 불과한 명부상 주주에 대하여만 주주권의 행사를 인정하는 것 자체는 상법상 하자가 없

 다 하더라도, 별지목록기재 5 토지와 별지목록기재 6 건물의 경우 피고 주식회사 이글골프의 주된 영업인 골프장 사업의 핵심적인 영업용

 자산으로서, 이를 제3자에게 매각하는 결의는 실질적으로 영업양도와 같은 것이고, 판례에 따르면 이러한 중요한 영업용 재산의 양도는 영

 업양도에 관한 상법 제374조를 유추적용하여 주주총회 특별결의를 요한다고 보아야 할 것입니다.

 그럼에도 불구하고 위 피고 주식회사 이글골프의 결의는 주주총회 특별결의의 정족수를 충족하지 못하였으므로, 이는 취소사유에 해당하는

 한편 원고는 피고 주식회사 이글골프의 주주로서 상법 제376조 제1항에 따라 위 하자있는 결의의 취소를 구할 권리가 있고, 이 사건 소는 위

 결의일로부터 2개월 내인 2018. 1. 12. 제기되는 것이므로 제소기간을 준수하였습니다.

 따라서 피고 주식회사 이글골프의 2018. 1. 12.자 주주총회에서 한 별지목록기재 5 토지와 별지목록기재 6 건물에 대한 매각결의는 취소되

 VI. 결론

 이상과 같은 이유로 청구취지 기재와 같은 판결을 구합니다.

 2018. 1. 12.

 원고 소송대리인 변호사 이영호

 수원지방법원 귀중